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ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso contrato de concesión para la explotación y administración por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de patios / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - La suspensión del servicio por parte del contratista fue consecuencia del incumplimiento de obligaciones de la entidad contratante / CONTRATO DE CONCESIÓN Paralización del servicio: Se da por problemas económicos de la concesión. Falta de adopción de medidas por parte de entidad contratante aun cuando contratista advirtió de las circunstancias / CONTRATACIÓN ESTATAL - Excepción de contrato no cumplido. Principio general de derecho que nadie está obligado a lo imposible


En el sub lite, el contrato de concesión, como el que aquí se analiza, contiene obligaciones recíprocas. En tal sentido, se tiene que la suspensión del servicio por parte del contratista fue consecuencia del incumplimiento de la demandante. Efectivamente, es deber de las entidades estatales adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones económicas existentes (numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993). No obstante, lo anterior y aun cuando el contratista advirtió de la difícil situación económica de la concesión y de la posible paralización, la demandante no adoptó las medidas para superar esa situación, sino casi un mes y medio después de que se suspendiera el servicio. En este punto, conviene aclarar que no se trata de habilitar las vías de hecho de los contratistas, sino de que si existen circunstancias graves que razonablemente impidan el cumplimiento del contrato, que se encuentren demostradas, como lo están en el sub lite, se habilite el instituto de la excepción del contrato no cumplido. Es un principio general de derecho que nadie está obligado a lo imposible. Aquí se demostró que el contratista se vio en la imposibilidad de cumplir y que lo advirtió a su contratante, sin que esta adoptara la medidas necesarias para evitar la paralización del servicio, sino casi un mes y medio después de ocurrida esa situación, lo cual no puede de dejarse de calificarse de un incumplimiento grave. En los términos expuestos, la Sala negará las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Salvamento de voto del consejero Danilo Rojas Betancourth.



CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION TERCERA


SUBSECCION B


Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO


Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)


Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00934-01(28682)


Actor: FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL FONDATT


Demandado: JAIME HERNANDO LAUFAURIE VEGA Y OTRA



Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA)




Temas: Excepciones previas como nulidades procesales en el proceso contencioso administrativo; indebida representación de las partes, sólo es procedente por falta absoluta de poder; objeción por error grave, y excepción de contrato no cumplido.


Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 24 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida representación de la parte demandante y se inhibió para decidir de fondo el asunto (fl. 314, c. ppal 2).


SÍNTESIS DEL CASO


El Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT pretende que se declare el incumplimiento del contrato de concesión n.° 093 del 31 de octubre de 1996, por parte del señor Jaime Hernando Laufaurie Vega, quien suspendió unilateralmente la ejecución del mencionado contrato con fundamento en un supuesto desequilibrio contractual que se le adeudaba. En consecuencia, pretende que se le reconozcan los perjuicios causados. La parte demandada propuso como excepción la de contrato no cumplido, en tanto la actora la llevó a una situación de imposible el cumplimiento.


  1. ANTECEDENTES


1. LA DEMANDA


El 30 de abril de 2001 (fl. 18, c. ppal), el Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT presentó demanda en contra del señor Jaime Hernando Lafaurie Vega y la compañía Aseguradora Colseguros, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 3 a 18, c. ppal).


1.1. Síntesis de los hechos


Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 7, c. ppal):


1.1.1. El 31 de octubre de 1996, el FONDATT y el señor Jaime Hernando Lafaurie suscribieron el contrato de concesión n.° 093 para la explotación y administración por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de patios que le correspondía a la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital, por el término de cinco años.


1.1.2. El 13 de diciembre de 2000, el contratista suspendió unilateralmente la prestación del servicio, para lo cual alegó la falta de reconocimiento de un desequilibrio económico del contrato por parte de la entidad estatal contratante.


1.1.3. Como consecuencia de la anterior decisión, la entidad contratante se valió de parqueaderos particulares, con el fin de garantizar la continuidad del servicio.


1.1.4. El 29 de enero de 2001, el contratista reanudó la prestación del servicio como consecuencia del acuerdo firmado entre las partes. En ese acuerdo, el FONDATT se reservó los derechos para demandar por los perjuicios causados.


1.1.5. Para amparar el cumplimiento del contrato de concesión n.° 093 del 31 de octubre de 1996, el contratista constituyó a favor del FONDATT la póliza de cumplimiento n.° 1239973, con la compañía de seguros Aseguradora Colseguros S.A., con vigencia ampliada desde el 30 de enero de 2001 hasta el 6 de marzo de 2004.


1.2. Las pretensiones


Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 8 y 9, c. ppal):


PRIMERO.- Que se declare la existencia del contrato de concesión número 093 de 1996, suscrito entre el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT y el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, el cual tiene por objeto “la explotación por cuenta y riesgo del concesionario, el servicio de patios (garajes) que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte y administrar los patios que usufructúa el FONDATT-STT a las tarifas oficiales fijadas por el FONDATT-STT”.


SEGUNDO: Que se declare el incumplimiento parcial del contrato de concesión número 093 de 1996, suscrito entre el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT, y el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA.


TERCERO: Que se declare que tal incumplimiento parcial del contrato de concesión número 093 de 1995, ocurrió por la suspensión parcial del servicio de patios entre el día 14 de diciembre de 2000 y 29 de enero de 2001, consistente en el no recibo de vehículos inmovilizados; período en el cual se estima, dejaron de ingresar a los patios de la concesión 16.241 vehículos, situación que impidió la obtención de ingresos esperados por parte del FONDATT con el consecuente perjuicio económico para el mismo.


CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior, se condene al señor JAIME HERNANDO LAUFARIE VEGA Y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. a reparar los perjuicios económicos causados al Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT, los cuales se estiman en la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVENTA Y CINCO PESOS ($145.751.095) M/CTE, por concepto de lucro cesante. En su defecto, se condene al pago de la suma de dinero que resulte probada en el proceso.


QUINTO: Que las sumas de dinero que el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA Y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. deban pagar al FONDATT entre el día 5 de febrero de 2001 y la fecha de ejecutoria de la sentencia se actualicen y sobre la suma actualizada reconozcan los intereses legales del 12%, conforme a lo señalado en el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 679 de 1994.


SEXTO: Que el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA Y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. pagarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia a reparar, tal como lo prescribe el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.


SÉPTIMO: Que en el evento de no declararse probados los perjuicios causados al Fondatt-Secretaría de Tránsito y Transporte, por la suspensión parcial del servicio por parte del señor Jaime Hernando Laufaurie Vega, se declare que hay lugar a hacer efectiva la póliza única de cumplimiento constituida por el demandado con la compañía Aseguradora Colseguros S.A., para amparar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, adquiridas en virtud del contrato de concesión número 093 de 1996.


OCTAVO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA Y ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. a cancelar a favor del FONDATT la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000) M/CTE.


NOVENO: Que se condene a los demandados a pagar las costas y gastos del proceso, así como las correspondientes agencias en derecho.


2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA


2.1. El señor Jaime Hernando Lafaurie Vega (fls. 46 a 64, c. ppal) sostuvo que en el mes de diciembre de 2000 atravesó por una situación económica dentro de la ejecución del contrato de concesión n.° 093 de 1996 que lo llevó a la imposibilidad de recibir los vehículos inmovilizados. Esa situación se originó en los hechos imprevistos de excesivos sobrecostos operativos y financieros de la concesión, como consecuencia de los vehículos que no eran retirados por sus propietarios; la falta de incremento de las tarifas del servicio, y la falta de medidas administrativas para asegurar la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos.


Ante la renuencia de la contratante de reconocer esos desequilibrios, el contratista se vio en la imposibilidad de cumplir con el objeto contractual y forzado a la suspensión del servicio.


Igualmente, el demandado sostuvo que el acuerdo logrado el 29 de enero de 2001 puso en evidencia que las situaciones alegadas por el contratista resultaban ser ciertas, hasta el punto de aceptar implícitamente que la suspensión tuvo origen en situaciones no imputables al contratista. Igualmente, afirmó que sus obligaciones requerían del concurso de su contraparte, quien desatendió todos sus requerimientos y lo llevó a la imposibilidad de cumplir. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de contrato no cumplido e imposibilidad de cumplir.


2.2. La aseguradora Colseguros S.A. (fls. 183 a 190, c. ppal) propuso como excepciones (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no hizo parte de la relación contractual demandada; (ii) la inexistencia del siniestro, toda vez que este no se declaró a través de acto administrativo; (iii) indebida acumulación de pretensiones, dado que en la pretensión séptima se busca la efectividad de la póliza, para resarcir los perjuicios aun cuando estos no estuvieran probados; (iv) ineptitud sustantiva de la demanda, teniendo en cuenta que se allegó un certificado de representación de otra persona jurídica y no el de la aseguradora, y (v) la ineptitud de la demanda por la indebida representación del demandante, en tanto otorgado el poder por parte de la representante del FONDATT al abogado Giraldo Iván Aguirre Acevedo el 30 de abril de 2001, este sustituyó ese mismo poder desde el 27 de abril de 2001 al abogado Carlos Ricardo Mendieta Pineda, es decir, antes de que se aceptara el mandato principal. En esos términos, es claro que cuando se sustituyó se carecía de poder para el efecto y, por lo tanto, la parte actora estuvo indebidamente representada, debido a la falta absoluta de poder.


3. LOS ALEGATOS


En esta oportunidad, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 275 a 291, c. ppal).

  1. LA SENTENCIA APELADA


Mediante sentencia del 24 de junio de 2004 (fls. 295 a 314, c. ppal 2), el a quo se declaró inhibido para resolver de fondo por encontrarse probada la ineptitud sustantiva de la demanda como consecuencia de la indebida representación de la parte actora. Para el efecto, sostuvo:

INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDANTE


Aduce el apoderado de la sociedad demandada Aseguradora Colseguros S.A. que el apoderado de la entidad demandante sustituyó el poder sin estar facultado para ello, pues antes de habérsele otorgado poder por parte del FONDATT, el profesional había sustituido el mismo a otro abogado, es decir, que hizo uso de facultades que aún no poseía.


En efecto, como lo vislumbra el apoderado de la sociedad comercial accionada, COLSEGUROS S.A. la representante legal del FONDATT confirió poder al doctor GILDARDO IVÁN AGUIRRE ACEVEDO, el 30 de abril del año 2001, según selló notarial (fl. 1 vto c. 1), para que actuara como apoderado judicial de la entidad, en el proceso de controversia contractual de la referencia.


A su turno el apoderado GILDARDO IVÁN AGUIRRE ACEVEDO, antes de conferírsele el poder, sustituyó el mismo al abogado CARLOS RICARDO MENDIETA PINENA “con las mismas facultades”, para que obrara en el mismo proceso, esto es el 27 de abril de 2001, como consta en el sello notarial (fl. 2 vto, c. 1) y en ejercicio de este poder, el mencionado abogado promovió ante el Tribunal Contencioso Administrativo acción contractual en representación del FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT contra el señor JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. mediante demanda presentada el día 30 de abril de 2001 (fls. 3 a 18, c. 1).


De lo anterior es evidente que el primer apoderado o sea el doctor Gildardo Iván Aguirre Acevedo carecía no sólo de facultad sino también del poder para sustituir el mandato a él conferido, ya que al no tener dicha facultad, no podía ejercitarla; pues de bulto se observa la disparidad en las fechas de otorgamiento del poder (30 de abril de 2001) por parte de la Representante legal del FONDATT Dra. Claudia Vásquez Merchán al abogado Aguirre Acevedo y la sustitución por este al abogado Carlos Ricardo Mendieta Pineda (27 de abril de 2001).


  1. SEGUNDA INSTANCIA


1. RECURSO DE APELACIÓN


Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la decisión del a quo1. Para el efecto (fls. 323 a 331, c. ppal 2), sostuvo que para que se configure la excepción de indebida representación, en este particular, de la parte actora, contenida en el numeral 5 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, se requiere (i) que no exista poder; (ii) no haya sido allegado a la demanda, (iii) que exista poder, pero que sea insuficiente para demandar el asunto específico.


Para la parte actora, ninguna de esas circunstancias estaba dada, toda vez que el poder sí fue otorgado por la representante legal del FONDATT y para cuando el abogado sustituto presentó la demanda, el poder tenía plenos efectos vinculantes, toda vez que no había sido revocado. En esos términos, insistió en la improcedencia del fallo inhibitorio, toda vez que se debería privilegiar lo sustancial sobre lo formal, que se reduce al hecho de que cuando se presentó la demanda, quien la presentó sí tenía poder.


Por último, afirmó que las fechas entre el poder otorgado por el FONDATT y el sustituido corresponden a un error de la Notaría.


En consecuencia, solicitó un pronunciamiento de fondo.


2. LOS ALEGATOS


En esta oportunidad, la parte actora y la aseguradora Colseguros S.A. insistieron en los argumentos de sus intervenciones (fls. 336 a 350, c. ppal 2).



  1. CONSIDERACIONES


1. PRESUPUESTOS PROCESALES


1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente


1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, el FONDATT2 , es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el presente asunto.

1.1.2. Ahora, esta Corporación es la competente para conocer del asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1989, le asignaba el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos3.


1.1.2. De otro lado, frente a la acción pertinente, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de la presentación de la demanda, disponía que las partes de un contrato estatal, como el que aquí se estudia, pueden pedir, entre otras pretensiones, el incumplimiento contractual, como se hizo en esta oportunidad. En consecuencia, la acción ejercitada es la adecuada.


1.2. La legitimación en la causa


Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. Igualmente, Colseguros S.A. fue quien expidió la póliza 1239973 que amparó el contrato de concesión en estudio (fl. 102, c. 5).


1.3. La caducidad


Los hechos que se alegan como incumplimiento ocurrieron entre el 14 de diciembre de 2000 y el 29 de enero de 2001. Con sólo tomar esta última fecha, sin siquiera considerar el trámite de liquidación del contrato, y la presentación de la demanda, el 30 de abril de 2001 (fl. 18, c. ppal), es claro que no se habían vencido el bienio con el que contaba la parte actora para presentar la demanda, según lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el inicio del cómputo de la caducidad de la acción.


2. EXCEPCIONES


Se impone el estudio de entrada de la excepción de indebida representación de la parte actora, toda vez que fue el fundamento de la decisión inhibitoria del a quo.


En tal sentido, debe señalarse que la falta de representación del demandante o demandado es una excepción previa, en los términos del numeral 5 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. A su vez, la doctrina ha explicado que las excepciones se clasifican en perentorias, previas o dilatorias y mixtas. En todo caso, sólo son consideradas como tales las perentorias, en tanto se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante, mientras que las otras pretenden remediar ciertas fallas del proceso4. En ese orden, la excepción propuesta por Colseguros S.A. corresponde a la naturaleza de estas últimas, es decir, previa.


Así las cosas, debe advertirse que desde la vigencia del artículo 68 del Decreto 2304 de 1989, que derogó el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo, no es posible proponer excepciones previas en el proceso contencioso administrativo. Con todo, en los procesos contenciosos administrativos “en cuanto se presente alguno de los hechos que el procedimiento civil permite alegar como excepción previa, el mismo podría plantearse como una causal de nulidad procesal, cuando esté prevista como tal en el ordenamiento procesal civil, o mediante la interposición de recursos contra la respectiva providencia”5.


De conformidad con lo expuesto, precisa señalar que la indebida representación de las partes sólo se predica como causal de nulidad procesal cuando existe ausencia total de poder, en los términos del numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, se trata de una causal de nulidad saneable, como se desprende del texto del artículo 144 de la codificación citada, para lo cual deberá alegarla la persona afectada, según lo impone el artículo 143 ejusdem. En todo caso, el juez respecto de las nulidades saneables ordenará ponerlas en conocimiento de la parte afectada a través de auto. Si la parte no alega la nulidad, quedará saneada y continuará con el trámite del proceso (artículo 145 del Código de Procedimiento Civil).


En el sub lite se tiene que Colseguros S.A. propuso como excepción previa la indebida representación de la parte actora por defectos en la presentación del poder que otorgó el apoderado principal a su sustituto. En efecto, mientras al primero se le otorgó poder el 30 de abril de 2001 (fl. 1 rev., c. ppal), al segundo se le sustituyó ese mismo poder desde el 27 de abril de ese mismo año (fl. 2, c. ppal), es decir, cuando no se había constituido el poder. Lo anterior a juicio de la Sala difícilmente se inscribiría en una falta de poder absoluto, en tanto se trata de un defecto en su constitución, pero lo cierto es que el poder existe.


Ahora, la irregularidad de que se acusa al poder tampoco da lugar a predicar su inexistencia, toda vez que aun cuando de forma irregular el apoderado sustituyó el poder, en tanto lo hizo en una fecha para la cual no era apoderado del FONDATT (27 de abril de 2001), lo cierto es que cuando se presentó la demanda por parte del abogado sustitutivo (30 de abril de 2001), el apoderado principal ya estaba constituido como tal y, por consiguiente, cuando se ejercitó el mandato se contaba con la habilitación del apoderado sustituto para actuar en el presente proceso, sin que un acto expreso del principal o de la parte actora hubieran desconocido esa gestión.


En todo caso, de aceptarse que se configura la causal de nulidad procesal en estudio, la misma estaría saneada, en tanto que propuesta como excepción y puesta en conocimiento de la parte afectada (fl. 190 rev., c. ppal), esta se limitó a ratificar la actuación de su apoderado, hasta el punto que se opuso a la prosperidad de la excepción (fls. 199 a 203, c. ppal).


En los términos expuestos, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, después de estudiar las demás excepciones, se decidirá el fondo del asunto, si es del caso.


Ahora, en cuanto a las demás excepciones propuestas por Colseguros S.A., la Sala tiene que (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, aunque no es una excepción en estricto sentido, no está llamada a prosperar toda vez que su vinculación al proceso se dio a través del auto del 28 de julio 2001 (fls. 21 y 22, c. ppal), el cual se encuentra en firme, toda vez que no fue impugnado en su momento. En consecuencia, habrá que estarse a lo allí definido. En todo caso, está demostrado que la referida aseguradora fue quien expidió la póliza 1239973 que amparó el contrato de concesión en estudio (fl. 102, c. 5).


En lo relativo a la excepción de (ii) ineptitud sustantiva de la demanda, en tanto se aportó un certificado de existencia y representación de la aseguradora que no correspondía, baste señalar que esta se encuentra perfectamente identificada, como se corrobora con los anexos de la contestación de la demanda, en donde se aportaron los documentos que acreditan su existencia y representación (fls. 193 a 198, c. ppal).


Por último, con relación a la (iii) inexistencia del siniestro y la (iv) indebida acumulación de pretensiones, esto último porque en la pretensión séptima se busca la efectividad de la póliza, en el evento de que no estuvieren probados los perjuicios, debe precisarse que estos no constituyen medios exceptivos en estricto sentido sino razones de defensa, que se resolverán con el fondo del presente asunto. Igual consideración debe hacerse frente a las excepciones propuestas por el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega.

3. EL PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si el incumplimiento que la parte actora les imputa a los demandados se encuentra probado. De ser así, se impondrá determinar qué perjuicios están probados y la indemnización que corresponda.


3. LA CUESTIÓN DE FONDO: EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL


3.1. Del régimen jurídico del contrato de concesión n.° 093 del 31 de octubre de 1996

Para el 31 de octubre de 1996, se encontraba vigente del Decreto 1421 de 1993 que en su artículo 144 dispuso que los contratos del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas sería el contenido en la Ley 80 de 1993, salvo lo dispuesto expresamente en el referido decreto. En esos términos, queda definido el régimen jurídico del contrato en estudio.


3.2. De los hechos probados


Es dable aclarar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en copia simple, pero los mismos no fueron tachados por los demandados, razón por la cual se valorarán sin otra consideración, como la Sección lo tiene establecido6.

3.2.1. El 31 de octubre de 1996, el FONDATT y el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega suscribieron el contrato de concesión n.° 093 para la explotación y administración por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de patios, por el término de cinco años (cláusula cuarta, fl. 225, c. 2). De su clausulado se destaca (fls. 222 a 227, c. 2)7:


PRIMERA.- OBJETO: EL CONCESIONARIO se obliga para con el FONDATT a explotar por su cuenta y riesgo el servicio de patios (garajes) que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte y administrar los patios que usufructúa el FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, a las tarifas oficiales fijadas por el FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE. SEGUNDA.- OBLIGACIONES: A) DEL FONDATT (…) 3) Determinar las tarifas correspondientes al servicio de patios e informar las modificaciones de las mismas (…) B) DEL CONCESIONARIO: (…) 2) Explotar por su cuenta y riesgo, con carácter de exclusividad y a las tarifas oficiales fijadas por el FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, el servicio de patios (garajes) que presta la Secretaría de Tránsito y Transporte (…) 12) Garantizar al FONDATT y a la Secretaría de Tránsito y Transporte la prestación de un eficiente servicios de patios para los vehículos que la Secretaría inmoviliza en el cumplimiento de las funciones como autoridad de tránsito. TERCERA.- REMUNERACIÓN AL FONDATT: EL CONCESIONARIO cancelará al FONDATT una remuneración establecida así: a) diez por ciento (10%) por concepto de administración de los patios del FONDATT; b) veinticinco por ciento (25%) por explotación de la concesión en los patios del FONDATT y c) veinte por ciento (20%) por la explotación de la concesión en los patios del CONCESIONARIO (…).


3.2.2. El 6 de noviembre de 1996, Colseguros S.A. expidió la póliza única de cumplimiento para entidades estatales n.° 12399730, con el fin de amparar el cumplimiento y las prestaciones sociales del contrato de concesión n.° 093 del 31 de octubre de ese mismo año. La vigencia de la cobertura por cumplimiento fue desde el 11 de noviembre de 1996 hasta el 6 de marzo de 2002 y un valor de $150.000.000 (fl. 102, c. 5).


3.2.3. El 21 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre el FONDATT y el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega como consecuencia del desequilibrio económico generado dentro del contrato de concesión n.° 93 de 1996, debido, entre otros, a la insuficiencia de las tarifas fijadas por el FONDATT para el cobro del servicio de patios de motocicletas y vehículos. En todo caso, el contratista se reservó el derecho de reclamar judicialmente por las demás solicitudes que no fueron conciliadas. La mencionada providencia quedó ejecutoria el 4 de febrero de 1999 (fls. 449 a 457, c. 2).


3.2.4. El 2 de diciembre de 1999, el contratista Jaime Hernando Lafaurie Vega presentó ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una nueva solicitud de conciliación para reajustar las tarifas del servicio de patios (fls. 67 a 70, c. ppal). El 14 de diciembre de 1999, dentro de la audiencia de conciliación llevada a cabo ante la Procuraduría Judicial Octava, el FONDATT manifestó su ánimo de no conciliar al considerar improcedente el reajuste solicitado. En esos términos, se declaró fracasado el trámite conciliatorio (fls. 71 a 73, c. ppal).


3.2.5. El 25 de enero de 2000, el contratista volvió a solicitar al FONDATT la revisión de las tarifas del servicio de patios y expuso que la falta de ánimo conciliatorio, la omisión de adoptar decisiones sobre el equilibrio financiero del contrato y la suspensión de los remates de los vehículos abandonados habían generado una situación económica complicada para la concesión. En todo caso, además de solicitar la adopción de medidas para equilibrar la ecuación financiera del contrato, pidió un términos de dos semanas para ponerse al día con los pagos que le correspondían como concesionario (fls. 74 a 83, c. ppal).


3.2.6. El 9 de junio de 2000, mediante escrituras públicas n.°s 1059 y 1061 de la Notaría Sesenta y Cuatro del Círculo de Bogotá, el contratista protocolizó dos silencios administrativos positivos de unas solicitudes presentadas el 22 de noviembre de 1999 y el 4, 9 y 25 de febrero de 2000 ante el FONDATT, en los cuales se ponía de presente los problemas tarifarios y la falta de liquidez de la concesión y, además, se proponían soluciones para superarlos (fls. 84 a 126, c. ppal).


3.2.7. El 18 de octubre de 2000, con nota de recibido de la Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital, el contratista insistió al FONDATT sobre la solicitud de desequilibrio contractual (fls. 127 a 140, c. ppal) y advirtió sobre los riesgos de paralización del servicio, toda vez que “infructuosos han resultado hasta el momento los esfuerzos de Jaime Lafaurie Vega, tendientes a lograr los acuerdos que hagan posible el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato n.° 0093 del 31 de octubre de 1996, tal como lo demanda la ley y lo corroboran las más recientes jurisprudencias del honorable Consejo de Estado. // Ciertamente resulta incomprensible que habiendo consenso generalizado sobre la existencia de las circunstancias que han gravitado en el deterioro paulatino e inexorable de las finanzas del contratista, el FONDATT no se haya allanado a buscar los caminos que aseguren la eficiente prestación del servicio público dentro de los más estrictos criterios de justicia y equidad” (fl. 127, c. ppal).


3.2.8. El 15 y 24 de noviembre de 2000, con nota de recibido de la Secretaría de Tránsito y Transporte Distrital, el contratista reiteró al FONDATT su solicitud de restablecimiento económico del contrato de concesión n.° 93 de 1996, e insistió en que la “paralización del servicio se torna inminente” (fls. 141 a 142, c. ppal).


3.2.9. El 5 de diciembre de 2000, el contratista radicó ante la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito una nueva solicitud para que se solucionaran sus problemas financieros y puso de presente que de seguir la situación actual se vería en la imposibilidad de seguir prestando el servicio desde el 16 de diciembre de ese mismo año (fls. 145 a 166, c. ppal).


3.2.10. El 14 de diciembre de 2000, el contratista manifestó al FONDATT su decisión de terminar el contrato debido a su imposibilidad de ejecutarlo, como consecuencia del desequilibrio contractual que llevó a la falta de liquidez de la concesión (fls. 167 a 170, c. ppal).


3.2.11. El 29 de enero de 2001, las partes del contrato de concesión en estudio suscribieron un otrosí, en el cual dejaron consignadas las siguientes consideraciones y acuerdos, entre otros (fls. 232 a 242, c. 2):


2. Que el 23 de octubre de 2000, el CONCESIONARIO le dio a conocer formalmente a la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y al FONDATT, las razones por las cuales consideraba inminente la paralización del servicio de patios.


3. Que el CONCESIONARIO en efecto allegó como causa directa de la inminente paralización del servicio, su liquidez provocada por:


3.1. El hecho de haberse visto obligado a asumir los costos derivados de la conservación y custodia de una cartera absolutamente ociosa e improductiva conformada por 5.645 rodantes a 31 de diciembre de 2000, que sus propietarios dejaron abandonados en los patios de la concesión.


3.2. La circunstancia de no haber sido reajustadas las tarifas desde 1998, conforme lo aconsejaban los estudios realizadas por la propia SECRETARÍA DE TRÁNSITO.


4. Que evidentemente el servicio se paralizó parcialmente a partir de la media noche del 13 de diciembre de 2000, pues el CONCESIONARIO dejó de recibir vehículos inmovilizados por las autoridades de tránsito, pero siguió desarrollando sus actividades en lo concerniente a la administración y custodia de los rodantes que a dicha fecha se encontraban en los patios y en lo atinente a la entrega de los mismos, previa orden del funcionario facultado al efecto.


5. Que analizadas por la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT las razones expuesto por el CONCESIONARIO, en virtud de las cuales se paralizó el servicio, se llegó a la conclusión de que era indispensable dotar al contrato de los instrumentos indispensables para realizar la cartera a través del cobro coactivo como proceder al correspondiente reajuste tarifario.


6. Respecto de las reclamaciones presentadas por el CONCESIONARIO a efecto de que le fuera reembolsado el valor de los sobrecostos asumidos en la administración y custodia de los rodantes (5.645 al 31 de diciembre de 2000), estas fueron negadas por la SECRETARÍA DE TRÁNSITO, ya que considera que el restablecimiento de las finanzas del contratista debe provenir fundamentalmente de la adopción de mecanismos meramente administrativos del propio contrato, no considerados o incluidos inicialmente en el mismo y cuya responsabilidad es mutua. Dentro de los mecanismos se contemplan inicial pero no exclusivamente el cobro coactivo y el reajuste tarifario.


7. Que de acuerdo con el detenido análisis de la problemática del contrato hecha por la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT, y debido a la adopción de los aludidos mecanismos que más adelante se perfeccionan en este OTROSÍ en cuanto a su estructura y funcionamiento, se hace posible que el CONCESIONARIO reanude inmediatamente la prestación del servicio público, dentro del marco previsto por la Constitución y la Ley, sin que el patrimonio de la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT sufra menoscabo alguno.


8. Respecto de los perjuicios que eventualmente pudieron haber recibido la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT con el hecho de la paralización parcial del servicio de patios a cargo del CONCESIONARIO, estas tomarán al respecto las determinaciones que mejor les convenga, de acuerdo con sus intereses, ajustadas dentro del debido marco legal y contractual.


9. Que de conformidad con el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas en pos de cumplir con los cometidos estatales, actuarán de modo que por causas imputables a ellas no sobrevenga mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este propósito, en el menor tiempo posible corregirán los desajustes que pudieran presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.


10. Que en el contrato n.° 093 de 1996, no se previeron mecanismos para el manejo y cobro de la cartera, ni para liquidar el contrato.


11. Que con el fin de precaver conflictos y salvaguardar el patrimonio público, las partes


ACUERDAN:


PRIMERO: EL CONCESIONARIO, reinicia actividades inmediatamente, respecto al recibo de vehículos en los patios en que opera la concesión. SEGUNDO: EL FONDATT autoriza al CONCESIONARIO para que los aportes correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2000, y lo que resta de enero, febrero y meses subsiguientes de 2001, se cancelen en el porcentaje establecido en el contrato, en seis (6) cuotas mensuales iguales y sucesivas, de las cuales la primera se cancelara un mes después de recibir el primer ingreso correspondiente al Programa de Cobro Coactivo que ejecutará directamente EL FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE. PARÁGRAFO: En la liquidación respectiva se incluirán los intereses de mora a que haya lugar, de acuerdo con la ley. TERCERO: EL FONDATT y la SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, teniendo en cuenta el estudio económico de tasas o tarifas realizado en 1998 por el doctor FRANCISCO ESCOBAR LOZADA y el acta de preacuerdo suscrito entre EL CONCESIONARIO y la firma de abogados MEDELLÍN Y MALAGÓN ASOCIADOS en 1999, ha considerado conveniente reajustar el valor de la tasa del servicio de patios en un TRECE POR CIENTO (13%) a partir del 12 de febrero de 2001. Para este efecto, la entidad emitirá el acto administrativo correspondiente. PARÁGRAFO: El concesionario renuncia expresamente a realizar cualquier reclamación económica relacionada con supuestos desequilibrios económicos ocasionados por la demora en el reajuste de las tarifas, causada con anterioridad al 1 de febrero de 2001. CUARTO: EL FONDATT se compromete a establecer en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha del presente documento, el programa de jurisdicción coactiva, con el fin de iniciar el cobro ejecutivo de la cartera morosa (…). PARÁGRAFO SEGUNDO: Queda entendido que las partes renuncian mutuamente a reclamar los mayores valores entre lo cobrado y lo adeudado, que no alcancen a hacerse efectivos por la jurisdicción coactiva y a aquellos que no alcancen a ser asumidos con el producto de remates. QUINTO: Que teniendo en cuenta el gran número de rodantes que conforman la cartera actual de la concesión (5645 al 31 de diciembre de 2000) y que las actividades de cobro y recaudo que llevara a cabo el FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE con la colaboración del CONCESIONARIO, requieren de un tiempo mayor al contractualmente pactado, las partes resuelven de común acuerdo prorrogar la vigencia del contrato por un periodo de dos (2) años contados a partir del 19 de noviembre de 2001, periodo durante el cual se estima que se realizarán los procesos de cobro necesarios para que tanto el FONDATT-SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE como EL CONCESIONARIO recuperen las participaciones, o los porcentajes de las mismas pactadas (…).


3.2.12. El 18 de julio de 2002, el a quo decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora (fl. 210, c. ppal), con el fin de valorar los perjuicios causados por la suspensión del servicio de patios entre el 14 de diciembre de 2000 y el 29 de enero de 2001 (fls. 15 y 16, c. ppal).


3.2.12.1. El 6 de diciembre de 2002, los peritos contadores rindieron su experticia (fls. 1 a 5, c. 4) en el sentido de señalar que “la cantidad que supuestamente ha dejado de ingresar al FONDATT asciende a OCHENTA Y DOS MILLONES VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($82.029.625)” (fl. 5, c. 4).

3.2.12.2. Una vez se corrió traslado del dictamen (fl. 239, c. ppal), la parte actora y el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega solicitaron aclaración del dictamen (fls. 242 a 251, c. ppal).


La parte actora solicitó aclarar si la suma total a reconocer eran los $82.029.625 o había otros conceptos por incorporar (fls. 242 y 243, c. ppal).


Por su parte, el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega solicitó que se aclararan los fundamentos de los cálculos de los peritos, en tanto, a su juicio, resultaron desfasados. De igual forma, de persistir esa falencia después de la aclaración, insistió en tener esos argumentos como fundamento de una objeción por error grave (fls. 250 y 251, c. ppal).


Los peritos al rendir su aclaración ratificaron sus conclusiones iniciales (fls. 17 a 21, c. 4).


3.2.12.3. El FONDATT objetó por error grave el dictamen. Para el efecto, insistió en que el valor que debía reconocerse por los montos dejados de pagar en el período que el contratista suspendió el servicio de patios debía ser superior (fls. 269 y 270, c. ppal).


3.2.12.4 Para resolver sobre las objeciones planteadas, la Sala considera necesario recordar que la falta de fundamentación no puede confundirse con la verificación de un error grave en el dictamen8. En tal sentido, los argumentos de los objetantes, tanto del FONDATT como del señor Lafaurie Vega, se encaminan a cuestionar los fundamentos de la prueba pericial, pero no así un defecto en el ejercicio técnico de los peritos. La falta de fundamentación será determinante al momento de valorar la prueba, con el fin de establecer si resulta suficiente para llevar al juez la convicción de lo que con ella se pretende demostrar, pero sin que ello suponga que su desestimación configure un error grave9.


En todo caso, los peritos rindieron sus explicaciones al momento de rendir su aclaración donde sostuvieron que las diferencias entre el cálculo efectuado entre la serie histórica y los registros del FONDATT obedecían al mayor o menor grado de rotación entre las entradas y salidas de vehículos (fl. 18, c. 4). Igualmente, explicaron con detalle la información que tuvieron en cuenta para sustentar sus conclusiones (fls. 19 a 21, c. 4). Lo anterior, demuestra que los peritos, además de estar atentos a atender las aclaraciones, rindieron sus explicaciones para respaldar su experticia. Ahora, el hecho de que no se compartan esas conclusiones tampoco puede erigirse como sustento suficiente para la configuración de un error grave.


En los términos expuestos, la Sala desestimará las objeciones propuestas.


3.2.13. El 18 de julio de 2002, el a quo decretó otro dictamen solicitado por el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega (fl. 211, c. ppal), con el fin de determinar el estado económico de la concesión y la existencia de una cartera ociosa del concesionario conformada por 5.645 rodantes a 31 de diciembre de 2000 (fl. 60, c. ppal).


3.2.13.1. El 28 de abril de 2003, los peritos contadores rindieron su experticia. Explicaron el procedimiento que siguieron para levantar la información, en particular la consulta de los libros de contabilidad del señor Jaime Hernando Lafaurie Vega. Así concluyeron que la concesión entre 1996 y el 2000 tuvo un déficit de $11.212.757.247. De la misma forma, concluyeron que la cartera por vehículos retenidos que no habían retirados de los patios ascendía a la suma de $14.344.316.225 (fls. 1 a 9, c. 3).


3.2.13.2. Una vez se corrió el traslado del anterior dictamen (fl. 259, c. ppal), el FONDATT lo objetó por error grave. Para el efecto, sostuvo que (i) el concesionario no es un comerciante y sus libros no están llevados legalmente, ni suscritos por contador o revisor fiscal; (ii) falta de soportes de las conclusiones, (iii) y que los peritos tampoco distinguen si el déficit es por la concesión o por toda la actividad económica del señor Lafaurie Vega (fls. 262 a 264, c. ppal).


3.2.13.3. Para resolver la objeción propuesta, la Sala precisa de entrada que el objeto de la prueba recayó sobre la situación financiera del contrato de concesión en estudio, así como la existencia de una cartera ociosa debido a los 5.645 rodantes que no habían sido retirados de los patios. Así lo entendieron los peritos y lo dejaron en claro en su experticia10. En esos términos, mal haría la Sala en aceptar el argumento de la objeción del FONDATT consistente en que los peritos no distinguieron el tipo de actividad económica objeto de estudio.


De otro lado, la falta de fundamentación o los reparos frente a los fundamentos de que se valieron los peritos para sus conclusiones serán objeto de análisis al momento de valorar el alcance probatorio del dictamen, pero no constituyen un error grave. En efecto, la falta de fundamentación del dictamen impide determinar si las conclusiones del peritaje son precisas o pudieran ser otras, mutatis mutandi el dictamen es incompleto y, por consiguiente, insuficiente para probar. Por su parte, el error grave es aquel que permite señalar sin ambages que el sentido del peritaje sería otro, es decir, hay un dictamen completo pero equivocado11.


3.2.14. A folios 45 y 46 del cuaderno 5 obran certificaciones del Tesorero del FONDATT sobre los ingresos de la concesión 093 de 1996.


3.2.15. El señor Jairo Gómez Rodríguez, quien declaró ante el a quo, manifestó que fue el interventor del contrato de concesión 093 de 1996 entre noviembre de 1997 y febrero de 1999 y que durante ese período no se presentó incumplimiento del contratista (fl. 167, c. 5).


3.2.16. El señor Lafaurie Vega se encuentra inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá, según certificado de existencia y representacicón del 18 de marzo de 1999 (fl. 42, c. ppal)


3. DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTADO AL CONCESIONARIO


De entrada precisa señalar que en el otrosí del 29 de enero de 2001, suscrito por las partes del contrato de concesión 093 del 31 de octubre de 1996 para superar la suspensión del servicio de patios, el FONDATT se reservó el derecho de demandar los perjuicios ocasionados con esa suspensión. En efecto, en el considerando número 8 de ese documento se consignó que “los perjuicios que eventualmente pudieron haber recibido la SECRETARÍA DE TRÁNSITO y el FONDATT con el hecho de la paralización parcial del servicio de patios a cargo del CONCESIONARIO, estas tomarán al respecto las determinaciones que mejor les convenga, de acuerdo con sus intereses, ajustadas dentro del debido marco legal y contractual” (fl. 240, c. 22).


En los anteriores términos, resulta procedente el estudio del incumplimiento imputado al contratista por la suspensión del servicio entre el 14 de diciembre de 2000 hasta el 29 de enero de 2001.


En esa dirección, se tiene que las pruebas ponen en evidencia que las tarifas fijadas por el FONDATT para la prestación del servicio de patios siempre fue un punto de controversia entre las partes de la concesión 093 del 31 de octubre de 1996.


En tal sentido, se tiene que ya para el 21 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, aprobó el acuerdo conciliatorio logrado entre el FONDATT y el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega precisamente como consecuencia del desequilibrio económico generado por la insuficiencia de las tarifas fijadas por el FONDATT para el cobro del servicio de patios de motocicletas y vehículos, entre otros (fls. 449 a 457, c. 2). En esa oportunidad, se consignó (fls. 453 a 455, c. 2, texto de la providencia del 21 de enero de 1999 citada):


En mi calidad de apoderado del FONDATT, investido de la facultad para conciliar en desarrollo de la petición formulada por el contratista, presentó la fórmula conciliatoria de la entidad: En primer lugar la entidad reconocerá y pagará al contratista todos los valores dejados de percibir del 1 de enero de al 31 de diciembre del presente año por concepto de la diferencia entre las tarifas de las motocicletas y de automóviles, reconocimiento que se hará efectivo a través del descuento por parte del concesionario de los aportes del FONDATT hasta completar la totalidad de la suma adeudada. Una vez el interventor apruebe la cuenta que al respecto presente el contratista (…).

Después de esa conciliación, el concesionario insistió en la insuficiencia de las tarifas fijadas. Esas diferencias fueron objeto de una nueva conciliación, la cual se declaró frustrada el 14 de diciembre de 1999 (fls. 71 a 73, c. ppal). De ahí en adelante, el concesionario reiteró a través de peticiones dirigidas al FONDATT que se le reconociera el desequilibrio generado por la insuficiencia de las tarifas y la falta de liquidez de la concesión, sin que obtuviera respuesta por parte de la entidad, hasta el punto que el 9 de junio de 2000 protocolizó dos silencios administrativos positivos de sendas solicitudes presentada en tal sentido y en las cuales proponía alternativas para superar el desequilibrio contractual (fls. 84 a 126, c. ppal).


En octubre, noviembre y diciembre de 2000 el concesionario insistió en la necesidad de revisar la economía de la concesión y advirtió insistentemente sobre la imposibilidad de prestar el servicio de patios en esas condiciones (fls. 127, 141 a 142 y 145 a 166, c. ppal), sin que esté probada la respuesta del FONDATT a esas solicitudes. Finalmente, el 14 diciembre de 2000 informó al FONDATT su imposibilidad de prestar el servicio de patios, como consecuencia de la falta de liquidez de la concesión (fls. 167 a 170, c. ppal).


Lo expuesto pone de presente que el concesionario reiteró a la contratante en una solución para su situación económica, sin que se hubiera brindado respuesta. Tan sólo con la firma del otrosí del 29 de enero de 2001 se dio una solución a las peticiones del concesionario, luego de que este se viera abocado a suspender el servicio, lo cual advirtió en múltiples ocasiones a su contraparte.


La firma del otrosí pone en evidencia que resultaba necesaria una revisión de las tarifas, las cuales fueron reajustadas en un 13% y que además existían falencias en el cobro de la cartera de los vehículos abandonados por sus propietarios (fls. 232 a 242, c. 2). Lo anterior, en principio, confirma que las razones alegadas por el concesionario para reclamar el desequilibrio económico eran reales.


Ahora, cabe preguntarse si esas circunstancias resultaban suficientes para justificar la suspensión del servicio por parte del concesionario.


En esa dirección, el dictamen pericial solicitado por el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega, con el fin de determinar el estado económico de la concesión, es contundente al indicar que existía un déficit de $11.212.757.247 (c. 3); ahora, el hecho de que los peritos sólo se apoyaran en la información brindada por el concesionario12, no hace que automáticamente se desestime el valor probatorio del dictamen. Es necesario que la contraparte demostrara efectivamente que los soportes y, por consiguiente, las conclusiones de los peritos eran insuficientes. No basta con la simple afirmación.


En ese orden, se tiene que la demandante sostuvo que la información del concesionario no se ajustaba a las exigencias legales. Además, solicitó unas pruebas frente a las cuales no se pronunció el a quo. En efecto, en el auto del 3 de julio de 2003 la primera instancia se limitó a señalar que la objeción se resolvería en la sentencia (fl. 268, c. ppal). Pese a lo anterior, la demandante no insistió en la práctica de esas pruebas. En esos términos, los argumentos de la demandante resultan insuficientes para dejar en entredicho el grado de convicción de la prueba pericial, en tanto no se puede aceptar que se limiten a predicar que el dictamen resulta infundado sin pruebas que así lo permitan inferir.


No puede pasarse por alto que los peritos explicaron expresamente el ejercicio que efectuaron sobre los documentos del señor Lafaurie Vega, esto es, los libros Mayor y Balances, Inventario y Balances y el Libro Diario, los cuales, según los peritos, están registrados en la Cámara de Comercio. Igualmente, los peritos contadores apoyaron sus ejercicios en esos documentos, sin que advirtieran inconsistencias que en razón de su profesión estaban en todas las condiciones para evidenciar13. Tampoco en esta sede están probadas ineficacias probatorias, más allá de las afirmaciones sin sustento del FONDATT. De igual forma, el señor Lafaurie Vega se encuentra inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 42, c. ppal), razón por la cual se presume que ejerce el comercio en los términos del numeral 1 del artículo 13 del Código de Comercio y, por lo tanto, esos libros son parte de sus obligaciones, en los términos del numeral 2 del artículo 19 de la citada codificación.


En esos términos, la Sala considera que el dictamen pericial está fundamentado de forma suficiente14 y, por consiguiente, es claro que la concesión tenía un ejercicio financiero negativo bastante significativo, que hacía suponer la existencia de un desequilibrio económico considerable, hasta el punto de justificar una suspensión del servicio, como efectivamente ocurrió.


Sobre el desequilibrio económico, la doctrina nacional ha precisado que es insuficiente con predicar que determinadas prestaciones son más costosas, sino que se requiere de un análisis financiero global del contrato, además, claro está de verificar la anormalidad del suceso sobreviniente, para los eventos de imprevisión. Así, lo ha expuesto15:


Por consiguiente, no será suficiente establecer que determinadas y puntuales prestaciones son más costosas de lo previsto originalmente, como lo hacen con frecuencia las sentencias, bien sea del Consejo de Estado o arbitrales, por cuanto las pérdidas efectivas de algunas prestaciones pueden ser compensadas con las ganancias efectivas por la ejecución de otras prestaciones.


Quiero ello decir que el establecimiento del desequilibrio no sólo conlleva un análisis técnico, para establecer la anormalidad específica del suceso sobreviniente, sino que, además, es necesario un análisis financiero global del contrato, para establecer que su ejecución genera un resultado contable negativo. El contrato es entonces, para la imprevisión, un universo íntegro cuyo balance general es necesario establecer. Así como el estadio inicial del contrato, con sus beneficios y cargas para las partes, determina el equilibrio pactado, será necesario establecer que el análisis financiero del conjunto de beneficios y cargas deja un resultado negativo para el contratista.


Ese ejercicio financiero global está contenido en el dictamen pericial del cual se deja en evidencia la desequilibrada economía del contrato, en tanto arrojaba un ejercicio negativo bastante cuantioso. Lo anterior denota que la situación económica del contratista no era la mejor y que resultaba razonable la decisión de paralizar el servicio, toda vez que en esas condiciones resultaba insostenible la operación. Igualmente, cabe llamar la atención que la fijación de las tarifas correspondía a la entidad contratante, razón por la cual escapaba al control y manejo del concesionario. En ese orden, la insuficiencia de las tarifas se trataba de una situación no imputable al contratista.

Igualmente, también está establecido que la entidad demandante no desplegó ninguna actividad administrativa encaminada a sancionar al contratista; por el contrario, encontró aceptables las reclamaciones del contratista y procedió a suscribir un otrosí para solucionar el impase. Además, siempre guardó silencio frente a las diferentes solicitudes del concesionario en donde se le advertía de los problemas económicos de la concesión y la evidente paralización del servicio. Todas esas circunstancias son indicativas de que la suspensión del servicio no fue injustificada, sino que se mostraba como inevitable.


En los términos expuestos, para la Sala está llamada a prosperar la excepción de contrato no cumplido propuesta por el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega. En efecto, sobre la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, la Sección ha tenido la oportunidad de precisar16:


El Consejo de Estado ha admitido de tiempo atrás la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en el régimen de contratación estatal, en desarrollo de los principios de equidad y buena fe en la ejecución contractual y a partir de la expedición de la Ley 80 abandonó por completo la discusión acerca de la procedencia de la aplicación del aludido artículo 1609 del Código Civil a los contratos estatales, toda vez que el artículo 13 del Estatuto de Contratación Estatal determinó que la normativa aplicable a los contratos estatales se integra con las disposiciones comerciales y civiles pertinentes en los asuntos no regulados por la misma ley, de manera que para el caso concreto se corrobora que el incumplimiento de una de las partes puede dar lugar a la excepción de contrato no cumplido, invocada por la parte cumplida, sin perjuicio de lo que se menciona a continuación.

Esta Corporación ha puntualizado –y así lo reafirma ahora- que la procedencia de la excepción de contrato no cumplido debe evaluarse frente a las circunstancias específicas de cada caso, amén de que se exigen algunos supuestos para su aplicación, toda vez que su ejercicio se debe concatenar necesariamente con los principios de la contratación estatal y la prevalencia del interés general a cuya satisfacción debe apuntar el objeto de todo contrato estatal, tal como lo ponen de presente los fines de la contratación pública definidos en el artículo 3º de la Ley 80, lo cual debe armonizarse con el principio del contratista colaborador de la Administración Pública, hoy recogido de manera positiva en el citado artículo 3º (…).


Igualmente, se ha reconocido la aplicación de la excepción de contrato no cumplido con sujeción a los siguientes presupuestos17:


a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; b) el no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; y c) que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista.

Se agrega a lo anterior que esa figura permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co-contratante no ejecute la suya. El análisis de este presupuesto fue planteado por la Corporación dentro de los siguientes parámetros:


(…) es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual”18.


Finalmente, debe señalarse que la Sala en la sentencia proferida el 16 de febrero de 198419, precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (artículo 83 de la Constitución Política).”


En el sub lite, el contrato de concesión, como el que aquí se analiza, contiene obligaciones recíprocas. En tal sentido, se tiene que la suspensión del servicio por parte del contratista fue consecuencia del incumplimiento de la demandante. Efectivamente, es deber de las entidades estatales adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones económicas existentes (numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993). No obstante, lo anterior y aun cuando el contratista advirtió de la difícil situación económica de la concesión y de la posible paralización, la demandante no adoptó las medidas para superar esa situación, sino casi un mes y medio después de que se suspendiera el servicio.

En este punto, conviene aclarar que no se trata de habilitar las vías de hecho de los contratistas, sino de que si existen circunstancias graves que razonablemente impidan el cumplimiento del contrato, que se encuentren demostradas, como lo están en el sub lite, se habilite el instituto de la excepción del contrato no cumplido. Es un principio general de derecho que nadie está obligado a lo imposible. Aquí se demostró que el contratista se vio en la imposibilidad de cumplir y que lo advirtió a su contratante, sin que esta adoptara la medidas necesarias para evitar la paralización del servicio, sino casi un mes y medio después de ocurrida esa situación, lo cual no puede de dejarse de calificarse de un incumplimiento grave.


En los términos expuestos, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

4. Por último, no hay lugar a condena en costas, en tanto se echa de menos lo exigido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, es decir que exista una conducta temeraria de las partes.


En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,


F A L L A


PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, en los términos expuestos en esta sentencia.


SEGUNDO: DECLARAR no probadas las objeciones por error grave propuestas por las partes.


TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.


CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.


QUINTO: SIN COSTAS, toda vez que no están probadas.


SEXTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.



NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE





STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta





RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado Magistrado





SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO DANILO ROJAS BETANCOURTH


EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Eximente de responsabilidad / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO - No debió prosperar


La sentencia aprobada niega las pretensiones atendiendo los argumentos planteados por el demandado en la contestación de la demanda, según los cuales en el caso era aplicable la excepción de contrato no cumplido, al estar demostrado que la fórmula económica del contrato en efecto era perjudicial para el señor Lafourie. (…) Considero que en este caso la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala no tiene en cuenta que en estricto sentido el contrato se estaba ejecutando en los términos en que ambos habían acordado, sin que mediara omisión imputable a la entidad contratante que afectara la contraprestación a la que el contratista tenía derecho, y por lo tanto no hay contrato no cumplido como elemento exonerante, al no existir obligaciones que hubiesen sido desconocidas por FONDATT.



CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION TERCERA


SUBSECCION B


Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO


Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)


Radicación número: 25000-23-26-000-2001-00934-01(28682)


Actor: FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL FONDATT


Demandado: JAIME HERNANDO LAUFAURIE VEGA Y OTRA



Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA)




SALVAMENTO DE VOTO



1. Con el acostumbrado respeto a las decisiones tomadas por la Sala, debo señalar que no comparto la decisión adoptada en el asunto de la referencia en la sesión del 29 de octubre del 2015.


2. En este caso se resuelve la solicitud del Fondatt para que se declare el incumplimiento del señor Lafourie, contratista estatal beneficiario de una concesión para el manejo de los patios de carros del Distrito Capital en Bogotá. Se probó que el señor Lafourie suspendió el servicio durante más o menos 20 días entre diciembre del 2000 y enero del 2001, alegando imposibilidad económica.


3. La sentencia aprobada niega las pretensiones atendiendo los argumentos planteados por el demandado en la contestación de la demanda, según los cuales en el caso era aplicable la excepción de contrato no cumplido, al estar demostrado que la fórmula económica del contrato en efecto era perjudicial para el señor Lafourie.


4. Considero que en este caso la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala no tiene en cuenta que en estricto sentido el contrato se estaba ejecutando en los términos en que ambos habían acordado, sin que mediara omisión imputable a la entidad contratante que afectara la contraprestación a la que el contratista tenía derecho, y por lo tanto no hay contrato no cumplido como elemento exonerante, al no existir obligaciones que hubiesen sido desconocidas por FONDATT.


5. No se puede perder de vista que es claro en el expediente que con anterioridad ya se había negociado y acordado por las partes un cambio en la fórmula financiera con el objeto de lograr un restablecimiento del equilibrio con una suma que ambas partes consideraron suficiente, por lo que no podía estar alegando esta circunstancia de forma sistemática continua e indefinida.


6. Además, con esta sentencia la Sala está avalando una vía de hecho de un contratista, enviando, de forma equivocada, el mensaje de que estos pueden parar las actividades propias de la ejecución contractual para obtener mejores condiciones económicas.


7. En los términos anteriores dejo consignado mi salvamento de voto.




Fecha ut supra





DANILO ROJAS BETANCOURTH

1 El recurso fue interpuesto el 10 de agosto de 2004 (fl. 316, c. ppal 2).

2 El FONDATT fue creado mediante Acuerdo 3 de 1979, como un Fondo Rotario, transformado por el Acuerdo 9 de 1989 en un establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Adscrito a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, según el artículo 31 del Acuerdo 257 de 2006. Mediante Acuerdo 563 de 2006, se ordenó su supresión y liquidación (fls. 370 a 372, c. ppal 2).

3 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, subrogado por Decreto 597 de 1988 imponía el conocimiento en primera instancia a los Tribunales Administrativos de los procesos de contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad, celebrados por la Nación y las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes. En ese orden, se tiene que la mayor pretensión fue por $145.751.095 (fl. 8, c. ppal, pretensión cuarta, lucro cesante). En consecuencia, para 2001, cuando se presentó la demanda (fl. 18, c. ppal), la controversia contractual tenía un valor superior a $26.390.000 y, por consiguiente, con vocación de doble instancia.

4 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, 9ª edición, 2005, Bogotá, pp. 551 y 522.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 abril de 2010, exp. 18271, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Recientemente reiterada por la Subsección A, en sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 26.886, M.P. Hernán Andrade Rincón.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

7 El contrato fue objeto de varias modificaciones, así: el 30 de julio de 1997, a través del otrosí se modificaron algunas estipulaciones por solicitud de la Contraloría Distrital de Santa Fe de Bogotá, en particular sobre los informes trimestrales del concesionario y la exención del pago de los vehículos y motocicletas de la Policía Nacional asignados a la vigilancia y control del tránsito del cobro de patios (fls. 228 y 229, c. 2); el 31 de diciembre de 1997, a través del otrosí n.° 2, las partes consignaron el trámite para rematar los vehículos que han permanecido más del tiempo legalmente permitido (fls. 230 y 231, c. 2); el 29 de enero de 2001, las partes suscribieron un nuevo otrosí (n.° 3) con el fin de superar las situaciones de desequilibrio que generaron la paralización del contrato desde el 13 de diciembre de 2000 hasta la fecha de la suscripción del otrosí en mención (fls. 232 a 242, c. 2); el 30 de enero de 2001, las partes adicionaron el contrato en su plazo por dos años más y un valor de $2.612.787.168 (fls. 243 y 244, c. 2); mediante otrosí n.° 4 se aclaró que los reajustes del otrosí n.° 3 se efectuarían cinco días hábiles después a la fecha en que la junta del FONDATT le otorgara a su Directora Ejecutiva las facultades para realizar el reajuste (fl. 245, c. 2); mediante otrosí 27 de junio de 2001 las partes modificaron algunas obligaciones del otrosí del 29 de enero de 2001 (fls. 249, c. 2), y a través del otrosí del 30 de julio de 2002, las partes acordaron unos mecanismos para corregir los desajustes económicos del contrato, con el fin de evitar futuros litigios (fls. 250 a 256, c. 2).

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de abril de 2010, exp. 18.014, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esta oportunidad, se precisó: A manera de conclusión puede afirmarse que para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen esté elaborado sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones equivocadas; estas equivocaciones deben recaer sobre el objeto examinado y no sobre las apreciaciones, los juicios o las inferencias de los peritos. // Los errores o equivocaciones bien pueden consistir en que se haya tomado como objeto de observación y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer el dictamen o que se hayan cambiado las cualidades o atributos propios del objeto examinado por otros que no posee, de una forma tal que de no haberse presentado tales errores las conclusiones del dictamen hubieren sido diferentes, como ha expresado la jurisprudencia, el dictamen se encuentra “en contra de la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones”.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de mayo de 1973, exp. 1270, M.P. Carlos Portocarrero Mutis. En esa oportunidad, de vieja data, se aclaró: “También ha dicho la jurisprudencia que no se deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo. // El error supone concepto objetivamente equivocado y da lugar a que los peritos que erraron en materia grave sean reemplazados por otros. La deficiencia en la fundamentación del dictamen no implica necesariamente equivocación, pero da lugar a que dicho dictamen sea descalificado como plena prueba en el fallo por falta de requisitos legales necesarios para ello. // Como lo sostiene el proveído recurrido es al juzgador a quien corresponde apreciar el dictamen pericial, examinar si los juicios o razonamientos deducidos por los peritos tienen un firme soporte legal, o si los demás elementos de convicción que para apoyar las respectivas conclusiones del peritazgo, y que éste es precisamente el sentido natural y obvio del Artículo 720 del C. J. (se destaca).

10 Efectivamente, en el peritaje consta: “La información fidedigna necesaria para el desarrollo de la experticia fue tomada directamente de los anteriores libros de contabilidad, de los archivos y del grupo de sistema del Sr. Lafaurie para la prestación del servicio de patios en la ciudad de Bogotá, según contrato de concesión número 093 de 1996, suscrito entre el Sr. Lafaurie y el Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT” (fl. 2, c. 3).

11 PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 16ª edición, 2008, Bogotá, p. 643. El autor al responder qué se entiende por error grave señala que es “aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos”.

12 Efectivamente, en el peritaje consta: “La información fidedigna necesaria para el desarrollo de la experticia fue tomada directamente de los anteriores libros de contabilidad, de los archivos y del grupo de sistema del Sr. Lafaurie para la prestación del servicio de patios en la ciudad de Bogotá, según contrato de concesión número 093 de 1996, suscrito entre el Sr. Lafaurie y el Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT” (fl. 2, c. 3).

13 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 21 de marzo de 2003, exp. 6642, M.P. Julio Valencia Copete. En esa oportunidad, la Corte precisó: Son dos los motivos legales de ineficacia probatoria de los libros de comercio: la doble contabilidad o fraude similar y la contabilidad irregularmente llevada. En ninguno de los dos casos los libros prueban a favor. // La doble contabilidad, o fraude similar, suponen la existencia de una contabilidad para engañar a terceros, que puede estar regularmente llevada, es decir acomodada formalmente a los requisitos legales, pero que no obstante resulta ineficaz, por ocultar las operaciones verdaderas. La contabilidad irregular por su lado también es ineficaz, por no ajustarse a las formalidades legales, así refleje operaciones verdaderas (G.J. t, CCXII, pag. 202)”.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 16.432, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad, con base en la doctrina, la Sala precisó: “Al respecto la doctrina ha precisado que un dictamen pericial será eficaz cuando en él consten los fundamentos de las conclusiones, habida cuenta que “si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar ese aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable”. Ha explicado también que las conclusiones del dictamen pericial deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos toda vez que “(…) la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad. Este requisito es consecuencia del anterior. Si unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas conclusiones o si no existe armonía entre ellos o si el perito no parece seguro de sus conceptos, el dictamen pericial no puede tener eficacia probatoria”.

15 BENAVIDES, José Luis, Contratos Públicos. Estudios, Universidad Externado de Colombia, 2014, Bogotá, p. 420.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2013, exp. 28.729, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 18.336, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

18 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2000, exp. 13530, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

19 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 16 de 1984, exp. 2509. C.P. José Alejandro Bonivento Fernández.